Il Tribunale di Sorveglianza dell’Aquila ha affermato, con l’ordinanza in oggetto, che le limitazioni regolamentari alla corrispondenza telefonica del detenuto (o internato) con il difensore sono illegittime perché il colloquio con il legale, sia esso visivo o telefonico, non può essere sottoposto a limitazione né nel numero né nella durata, nel rispetto delle effettive esigenze organizzative dell’Amministrazione penitenziaria.
La decisione fa seguito al reclamo presentato da un detenuto della Casa di reclusione di Sulmona a cui la Direzione aveva respinto la richiesta di effettuare le telefonate al proprio difensore senza limiti di orario nella durata. Secondo l’Amministrazione, anche le telefonate coi difensori dovevano soggiacere al limite di durata massima di dieci minuti stabilito dall’art. 39 d.P.R. 30 giugno 2000, n. 230 (reg. es. o.p.), limitazione necessaria per consentire a tutti i detenuti di telefonare.
Per quanto ricavabile dall’ordinanza in commento, aderiva all’impostazione dell’Amministrazione anche il Magistrato di Sorveglianza investito della questione, il quale, in accordo con due decisioni di legittimità [sono citate le sentenze Cass., sez. I, 14 ottobre 2004, n. 43154, Roccalba, e Cass., sez. I, 21 maggio 2013, n. 40011, Ministero di Giustizia], ha considerato che la disciplina del regolamento esecutivo alla legge penitenziaria fosse riferibile anche al difensore e valessero, quindi, anche per i colloqui telefonici con quest’ultimo le limitazioni numeriche e la sottoposizione alla valutazione del direttore dell’istituto di pena. Il difensore, pertanto, rientrerebbe nella categoria dei “terzi” con cui il detenuto può essere autorizzato a intrattenere comunicazioni telefoniche. Il Giudice escludeva la lesione al diritto di difesa per la sussistenza dell’alternativa possibilità di svolgere colloqui visivi e contatti epistolari con il difensore. Al rilievo del ricorrente che sottolineava l’assenza di limitazioni per il circuito di maggior sicurezza di cui all’art. 41-bis l. 26 luglio 1975, n. 354 (o.p.), il Magistrato di Sorveglianza replicava che, pur in assenza di limiti di durata, la disciplina prevede che sia l’Amministrazione a gestire la richiesta anche in queste ipotesi e ciò dimostrerebbe la prevalenza delle esigenze amministrative su quelle del detenuto.
In sede di reclamo, la difesa del detenuto faceva proprio il decisum di Corte Cost., 20 giugno 2013, n. 143, sentenza con la quale la Consulta ha, appunto, dichiarato incostituzionale la norma (art. 41-bis, c. 2- quater, lett. b), o.p.) con la quale erano state introdotte limitazioni quantitative per i colloqui col difensore dei ristretti al c.d. “carcere duro”. E’ importante, per la difesa, che la Consulta, oltre a considerare le limitazioni dei colloqui non funzionali alle esigenze di sicurezza ed eccessivamente lesive del diritto di difesa, abbia qui rilevato che il colloquio difensivo è ontologicamente diverso dal normale colloquio coi familiari e con i terzi.
In aggiunta, il reclamante osservava che non vale a controbilanciare la limitazione ai colloqui telefonici la possibilità illimitata di scambio epistolare, visto che su di esso incide molto la bassa scolarizzazione della popolazione detenuta e i tempi, non immediati, delle procedure di spedizione.
A livello normativo, la materia dei colloqui e della corrispondenza fa capo all’art. 18 o.p. e agli artt. 37, 38 e 39 reg. es. o.p. L’art. 18 o.p., rubricato “Colloqui, corrispondenza e informazione”, non contemplava, nella sua versione originaria, la figura del difensore.
Ancora oggi, con specifico riferimento ai colloqui telefonici, si limita a stabilire che detenuti e internati possano essere autorizzati a
intrattenere colloqui telefonici con i familiari e, in casi particolari, con terzi, secondo le modalità e le cautele previste dal regolamento.
A sua volta, il Regolamento esecutivo, nei tre articoli citati, non si occupa dei difensori se non per precisare, con esclusivo riferimento ai colloqui visivi, che ad essi siano dedicati locali appositi.
Rispetto alla “corrispondenza telefonica”, l’art. 39 reg. es. o.p., a tutt’oggi, menziona solo i “congiunti e conviventi” e le “persone
diverse” da essi, senza alcun cenno al difensore. Stabilisce che, previa autorizzazione del direttore dell’istituto, il colloquio telefonico possa svolgersi, con congiunti e conviventi, una volta a settimana e in occasione del rientro del detenuto o internato in istituto dal permesso o dalla licenza; mentre, per i soggetti diversi, vale il limite di una volta a settimana sempre che, però, ricorrano “ragionevoli e verificati motivi”.
Per ogni conversazione, è stabilito il limite temporale massimo di dieci minuti di durata.
Nel rilevato silenzio delle norme, è invalsa l’interpretazione secondo cui il legale dovesse essere ricondotto alla categoria dei “terzi”, ossia dei soggetti “diversi” dai congiunti e conviventi, sottoponendone i relativi colloqui telefonici agli stringenti vincoli della previa autorizzazione per ragionevoli e verificati motivi, della limitazione settimanale e di durata.
In tale quadro, è intervenuta l’importante sentenza Corte Cost., 3 luglio 1997, n. 212, Beltrami [in DPP 1998, 208, con nota di Della
Casa], che ha dichiarato l’incostituzionalità dell’art. 18 ord. pen. La Consulta ha, innanzitutto, precisato alcuni contenuti del diritto di difesa costituzionalmente garantito dall’art. 24 Cost.
Esso ricomprende il diritto alla difesa tecnica e quello – ad esso strumentale – di poter conferire con il difensore (cfr. sent. n. 216 del 1996), non solo per predisporre le difese e decidere le strategie difensive, ma anche, ancor prima, allo scopo di poter conoscere i propri diritti e le possibilità offerte dall’ordinamento per tutelarli e per evitare o attenuare le conseguenze pregiudizievoli cui si è esposti. Per cui, deve essere garantito anche in vista di procedimenti instaurandi e non necessariamente già instaurati.
Ha aggiunto, quindi, che “il diritto di conferire con il proprio difensore non può essere compresso o condizionato dallo stato di detenzione, se non nei limiti eventualmente disposti dalla legge a tutela di altri interessi costituzionalmente garantiti (ad esempio
attraverso temporanee, limitate sospensioni dell’esercizio del diritto, come quella prevista dall’art. 104, comma 3, cod. proc. pen.: cfr. sent. n. 216 del 1996), e salva evidentemente la disciplina delle modalità di esercizio del diritto, disposte in funzione delle altre esigenze connesse allo stato di detenzione medesimo: modalità che, peraltro, non possono in alcun caso trasformare il diritto in una situazione rimessa all’apprezzamento dell’autorità amministrativa, e quindi soggetta ad una vera e propria autorizzazione discrezionale”.
Venendo all’art. 18 in questione, il Giudice delle leggi ha sottolineato che i colloqui con soggetti diversi dai familiari lì disciplinati sono intesi come parte del percorso trattamentale, allo scopo di mantenere e favorire i rapporti familiari e sociali, e, come tali, sono affidati alla discrezionalità dell’autorità giudiziaria; mentre il colloquio col difensore risponde a un interesse protetto diverso, in quanto è strumento di esercizio del diritto di difesa e, perciò, non può essere rimesso a valutazioni discrezionali dell’amministrazione.
Quindi, la Corte costituzionale, non essendo presente altra norma che riconoscesse il diritto a conferire col difensore ed essendo l’art. 18 l’unica norma ad occuparsi dei colloqui del condannato “definitivo”, lo ha dichiarato costituzionalmente illegittimo “nella parte in cui non prevede che il condannato in via definitiva ha diritto di conferire con il difensore sin dall’inizio dell’esecuzione della condanna”. Con la precisazione che all’autorità carceraria spetta il compito di disporre le modalità pratiche di svolgimento di tali colloqui, senza che possa esercitare alcun sindacato sulla necessità e sui motivi dei colloqui medesimi.
In linea con tale ultima decisione, la Corte costituzionale [Corte Cost., 20 giugno 2013, n. 143, in DPP 2013, 1185 con nota di Corvi] ha successivamente dichiarato l’incostituzionalità dell’art. 41-bis, comma 2-quater, lett. b), ultimo periodo, o.p., nella parte in cui limitava il diritto ai colloqui con i difensori nei confronti dei detenuti sottoposti al regime dell’art. 41-bis, c. 2, cit. prevedendo che detti detenuti potessero avere con i difensori “fino a un massimo di tre volte alla settimana, una telefonata o un colloquio della stessa durata di quelli previsti con i familiari”, pari, rispettivamente, a dieci minuti e a un’ora.
Tali limitazioni erano state introdotte con il c.d. “pacchetto sicurezza” della legge 15 luglio 2009, n. 94, e nello specifico dall’art. 2, comma 25, lett. f), numero 2): nel pur molto rigido regime del “carcere duro”,
non erano state previste restrizioni ai colloqui con i difensori prima di queste, ispirate – sottolinea la Consulta – “al sospetto che questi ultimi possano prestarsi a fungere da intermediari per illeciti scambi di comunicazioni tra i detenuti stessi e gli altri membri
dell’organizzazione criminale di appartenenza”.
Per quel che qui interessa, è importante ricordare che la decisione del 2013 ha ribadito che “tutti i detenuti, anche in forza di condanna definitiva, possono quindi conferire con i difensori senza sottostare né ad autorizzazioni, né a limiti di ordine ‘quantitativo’ (numero e durata dei colloqui). All’autorità penitenziaria resta affidata, in correlazione alle esigenze organizzative e di sicurezza connesse allo stato di detenzione, solo la determinazione delle modalità pratiche di svolgimento dei colloqui (individuazione degli orari, dei locali, dei modi di identificazione del difensore e simili), senza alcun possibile sindacato in ordine all’effettiva necessità e ai motivi dei colloqui stessi”.
Confermato tale fondamentale principio di diritto, valevole per il regime “comune”, la Corte non ha ritenuto giustificate e compatibili con la Costituzione le limitazioni introdotte per il regime differenziato dell’art. 41-bis o.p., i cui destinatari pure devono potersi avvalere del diritto a conferire coi propri difensori nei medesimi termini.
L’art. 18 o.p., integrato come visto dalla sentenza “addittiva” d’incostituzionalità, è stato infine modificato dal d.lgs. 2 ottobre 2018,
n. 123, di riforma dell’ordinamento penitenziario, in attuazione della delega di cui alla legge 23 giugno 2017, n. 103 (c.d. Riforma
Orlando), e, oggi, prevede, al secondo comma, che “i detenuti e gli internati hanno diritto di conferire con il difensore, fermo quanto previsto dall’articolo 104 del codice di procedura penale, sin dall’inizio dell’esecuzione della misura o della pena”.
Pur a fronte dei passaggi appena riepilogati, non si è esaurita la questione relativa specificamente ai colloqui telefonici col difensore, qui in esame.
Nella giurisprudenza di merito [Trib. Sorv. Vercelli, 17 giugno 2009], la lacuna normativa evidenziata nella materia dei colloqui telefonici del detenuto con il difensore è stata colmata “estendendo – per evidente identità di ratio – a questi ultimi la disciplina introdotta con riferimento ai colloqui visivi dal pronunciamento costituzionale n. 212/97 che ha arricchito il contenuto precettivo della norma di cui all’art. 18, Ord.pen.”. E’ stato, altresì, precisato che “non sembra consentita alcuna assimilazione tra i colloqui con i familiari, i conviventi, e le persone diverse da questi ultimi, che trova disciplina nell’art. 39, d.p.r. n. 230/2000; e la materia dei colloqui difensivi. La ratio della disciplina dei colloqui familiari, che mira a salvaguardare le esigenze familiari e affettive del detenuto, appare, invero, non omogenea alla finalità sottesa ai colloqui con il difensore, che afferiscono alla ben diversa necessità di assicurare una adeguato spazio alle possibilità di difesa della persona detenuta, alla luce delle coordinate ermeneutiche sopra delineate” [Trib. Sorv. Vercelli, 15 giugno 2011, in CP, 2012, 1124 con nota di Picozzi].
Ancora, da ultimo, a seguito della modifica legislativa all’art. 18 o.p., la Magistratura di Sorveglianza ha affermato che “il diritto a
conferire con il proprio difensore, sia di persona, sia mediante il telefono (in tal senso il verbo adoperato dal legislatore appare idoneo a coprire entrambe le modalità di contatto), non è infatti in alcun modo soggetto a valutazioni discrezionali, e deve essere riconosciuto, salvi i soli limiti di cui all’art. 104 c.p.p., dall’inizio della misura (si intende cautelare) o della pena” [uff. sorv. Spoleto, 17 dicembre 2019, n. 2031].
Si registra, tuttavia, ed è rammentato nell’ordinanza in commento, un orientamento contrario secondo cui, da una parte, i colloqui visivi e quelli telefonici sono da considerarsi tra loro diversi ed è legittima la scelta del legislatore di limitare i secondi in ragione di problemi tecnici di gestione degli impianti, e, dall’altra parte, non sarebbe prevista a livello normativo alcuna “corsia preferenziale” per il difensore che, quindi, rientra nella categoria dei soggetti terzi i cui colloqui al telefono debbono essere autorizzati [Cass., sez. I, 14 ottobre 2004, n. 43154, Roccalba; conf. Cass., sez. I, 21 maggio 2013, n. 40011, Ministero di Giustizia].
Il Tribunale di Sorveglianza di L’Aquila, nell’accogliere il reclamo del detenuto, fa, innanzitutto, proprie le motivazioni della Corte Cost. n. 212/1997 sull’incomprimibilità del diritto di difesa nel suo contenuto più ampio comprensivo del diritto di conferire con il proprio difensore. L’ordinanza in commento non manca di richiamare che la giurisprudenza della Corte Europea dei diritti dell’uomo che riconduce ai fondamenti del giusto processo il diritto dell’accusato di comunicare in modo riservato con il proprio difensore [così rinviando a C. Edu, 13 gennaio 2009, Rybacki c. Polonia; 9 ottobre 2008, Moiseyev c. Russia; 27 novembre 2007, Asciutto c. Italia; 27 novembre 2007, Zagaria c. Italia].
La ricostruzione del quadro costituzionale e legislativo passa anche per la menzione della sentenza Corte Cost. n. 146/2013 e della
modifica dell’art. 18 o.p. del 2018.
Venendo, quindi, a esaminare la norma regolamentare dell’art. 39 reg.es. o.p., il Tribunale precisa che “non può ritenersi applicabile … nella parte in cui di fatto equipara i difensori alle ‘terze persone diverse dai familiari’… la formulazione dell’art. 39 cit è anteriore al nuovo art. 18 o.p., rispetto al quale deve considerarsi subvalente,
nella gerarchia delle fonti, nonché in netto contrasto con le pronunce della Corte costituzionale”.
L’orientamento di legittimità che esclude una “corsia preferenziale” per il difensore è considerato dal Tribunale di Sorveglianza come superato dalla nuova formulazione dell’art. 18 o.p. che “deve ritenersi la base giuridica di un vero e proprio diritto al colloquio col difensore, che non può ritenersi equiparato a quello con persone diverse”.
Ne conclude che tale diritto al colloquio difensivo, sia esso visivo o telefonico, per l’inviolabilità del diritto di difesa, non è suscettibile di compressione né nel numero né nella durata e non può sottostare ad autorizzazione del Direttore, potendo, al più, essere modulato in base alle esigenze tecnico-materiali e organizzative dell’istituto di pena.
Si osserva che, per quanto nelle conclusioni si ponga in linea con le decisioni di merito ricordate supra, l’ordinanza in esame offre nel percorso argomentativo un quid novi.
Infatti, i precedenti di accoglimento hanno interpretato l’art. 39 reg. es. o.p. come riferibile a una cerchia di soggetti diversa e separata rispetto al difensore, assoggettando, di conseguenza, i colloqui telefonici difensivi alla sola norma contenuta nell’art. 18 o.p. – prima integrata in via pretoria, poi modificata dal legislatore. In altre parole, lo statuto particolare del difensore lo renderebbe estraneo, già sul piano astratto, alla normativa regolamentare di limitazione dei colloqui telefonici.
Invece, l’ordinanza in esame affronta la questione tenendo conto che l’art. 39 reg. es. o.p. “di fatto” propone un’equiparazione del difensore ai soggetti terzi. Non si può, in sostanza, evitare di considerare che la formula generica che individua come unitaria, ai fini della limitazione dei colloqui telefonici, la categoria dei soggetti “diversi dai congiunti e conviventi” abbia la forza di attrarre sul piano interpretativo – come in effetti è stato inteso dall’Amministrazione penitenziaria, ma anche da certa giurisprudenza – in tale schiera anche il difensore.
I Giudici aquilani non si esimono, dunque, dal fare i conti con tale interpretazione e spostano il percorso decisionale sul piano del
rapporto tra le fonti del diritto: dato, cioè, tale contenuto all’art. 39 reg. es. o.p., si pongono il problema della sua compatibilità, come fonte secondaria, con la fonte primaria costituita dal novellato art. 18 o.p. e coi principi costituzionali. Stante l’argomentato contrasto, il rimedio è quello utilizzato della “disapplicazione” della fonte secondaria illegittima.
Una motivazione, quindi, che si fa apprezzare, oltre che per la chiarezza, anche per l’incisività.
Riferimenti bibliografici
– Corvi, La Corte costituzionale riafferma il diritto di difesa dei soggetti sottoposti al regime detentivo previsto dall’art. 41-bis o.p., in DPP, 2012, 1185
– Della Casa, Il colloquio con il difensore in sede esecutiva: da «graziosa concessione» a «diritto», in DPP, 1998, 208
– Picozzi, Rimane aperto il dibattito sulla corrispondenza telefonica difensiva del condannato detenuto, in CP 2012, 1124
a cura di Eleonora Antonuccio
